Linee Guida ANAC in materia di anticorruzione. Una procedura di consultazione pubblica che si espone a molti rilievi

L’Autorità Nazionale Anti Corruzione (ANAC) ha predisposto uno schema di delibera recante delle “Linee Guida per l’attuazione della normativa in materia di prevenzione della corruzione e trasparenza da parte delle società e degli enti di diritto privato controllati e partecipati dalle pubbliche amministrazioni e degli enti pubblici economici”, rivolte a guidare l’attività di adeguamento delle società controllate e partecipate dalle pubbliche amministrazioni e degli altri enti a rilevanza pubblica alle disposizioni introdotte dalla L. n. 190/2012 e successivi decreti attuativi.

Il documento, che contiene importanti indicazioni in merito alle modalità di predisposizione del Piano di prevenzione della corruzione, di nomina del Responsabile della prevenzione della corruzione ed di attuazione della disciplina sulla trasparenza prevista dal D. Lgs. n. 33/2013, è stato pubblicato sul sito dell’Autorità per la pubblica consultazione e la raccolta di contributi e osservazioni da inviarsi da parte dei soggetti interessati entro il 15 aprile 2015.

Dopo un’approfondita disamina delle Linee Guida, abbiamo scelto di partecipare alla procedura di consultazione, proponendo alcune osservazioni su profili di incertezza e criticità da noi riscontrati. Nel seguito riproponiamo un sunto delle nostre perplessità.

Il primo dubbio interpretativo concerne la previsione che "tutte le società, controllate o partecipate, laddove non abbiano ancora provveduto in tal senso, dovranno in ogni caso adottare il modello di prevenzione dei rischi previsto dal d.lgs. n. 231 del 2001". Tale formulazione pare introdurre un vero e proprio obbligo di implementazione del modello organizzativo per tutte le società che vedano una partecipazione pubblica, anche minoritaria, all'interno della propria compagine societaria, mentre il D. Lgs. 231/2001 rimette l’adozione dei modelli alla libera scelta dell'organo preposto alla gestione dell'ente collettivo, limitandosi a prevedere, per i soggetti “operosi” che abbiano deciso di organizzarsi secondo specifiche regole penal-preventive, la possibilità (nella prassi, peraltro, piuttosto remota) di beneficiare di un'esimente da responsabilità amministrativa derivante da reato. Ciò è certamente assai diverso da quanto previsto all'interno delle citate Linee Guida e, se da un lato appare perfettamente comprensibile che alle società partecipate e controllate dalle pubbliche amministrazioni sia richiesta una maggior diligenza nella prevenzione dei fenomeni criminali e degli illeciti in generale proprio per la loro contiguità con la pubblica amministrazione, d’altra parte ci si chiede se l’intento fosse quello di introdurre un nuovo e ulteriore obbligo rispetto a quelli già previsti a carico dei medesimi soggetti dalla normativa in materia di prevenzione dei fenomeni corruttivi o se ci si trovi di fronte ad un errore interpretativo del D. Lgs. 231/2001.

Con riferimento all’individuazione del Responsabile della prevenzione della corruzione, in contrasto con quanto originariamente previsto all’interno del Piano Nazionale Anticorruzione, le Linee Guida stabiliscono inoltre che questi “non può essere individuato in un soggetto esterno come l’organismo di vigilanza o altro organo di controllo a ciò esclusivamente deputato”, ma che gli organi di indirizzo della società controllata debbano preferibilmente nominare un dirigente in servizio presso la società che non si trovi ad operare in quei settori individuati come aree a maggior rischio corruttivo. Nel caso in cui “la società sia priva di dirigenti, o questi siano in numero così limitato da poter svolgere esclusivamente compiti gestionali nelle aree a rischio corruttivo, circostanze che potrebbero verificarsi in strutture organizzative di ridotte dimensioni, il Responsabile della prevenzione della corruzione potrà essere individuato in un profilo non dirigenziale che garantisca comunque le idonee competenze” o “in ultima istanza, e solo in casi eccezionali, il Responsabile della prevenzione della corruzione potrà coincidere con un amministratore, purché privo di deleghe gestionali”. Se le previsioni sopra riportate non sembrano configurare problemi all’interno delle realtà di grandi e medie dimensioni, maggiori perplessità sorgono nelle piccole società controllate, tanto che le stesse Linee Guida, con riferimento alla redazione del Piano di prevenzione della corruzione nelle società indirettamente controllate dalle pubbliche amministrazioni, ipotizzano l’esistenza di realtà di dimensioni talmente ridotte e con organizzazioni tali da non consentire l’individuazione del Responsabile per la prevenzione della corruzione (ad esempio, società in cui tutto il personale è coinvolto nell’esecuzione di attività esposte a rischio corruttivo, governate da un Amministratore Unico). Sarebbe opportuno chiarire se in questi casi la società debba provvedere all’assunzione di una nuova risorsa o all’individuazione di un dipendente cui sottrarre i compiti operativi per garantire l’esecuzione delle attività proprie del Responsabile della prevenzione o se sia consentita un’eccezione e la società demandare il ruolo ad un soggetto esterno.

Restrizioni al coinvolgimento di soggetti esterni sono previste anche con riferimento all’attività di elaborazione del Piano, che in base alle Linee Guida non può essere affidata a soggetti estranei alla società. Anche in questo caso, nulla da rilevare con riferimento alle società controllate di grandi dimensioni, in quanto ci si attende che si tratti di realtà ben strutturate e dotate al proprio interno di professionalità con competenze in materia di prevenzione e controllo rischi in grado di implementare il Piano di prevenzione della corruzione come il “modello organizzativo vero e proprio ed in grado di rispecchiare le specificità dell’ente di riferimento” richiesto dalle Linee Guida. Alcuni dubbi in più si pongono con riferimento alle piccole società controllate in cui iI Responsabile della prevenzione della corruzione potrebbe essere un soggetto sprovvisto delle competenze tecniche e delle esperienze necessarie a garantire l’implementazione di un Piano adeguato ed efficace a prevenire i fenomeni corruttivi. Ci si chiede se in tali casi non dovrebbe essere consentito, se non addirittura consigliato, al Responsabile della prevenzione della corruzione di cercare un supporto consulenziale all’esterno della società per sopperire alle proprie esigenze formative e per l’esecuzione delle attività progettuali più complesse, quali l’identificazione dei rischi e degli strumenti di gestione degli stessi. In tal modo il Piano beneficerebbe sia della conoscenza della realtà aziendale da parte del soggetto interno identificato come Responsabile della prevenzione della corruzione, sia del contributo di un professionista dotato di specifiche competenze e di pregresse esperienze nell’implementazione di strumenti di gestione del rischio, finendo per risultare senz’altro più chiaro, fruibile ed efficiente.

Ma la figura del Responsabile per la prevenzione della corruzione ed i compiti allo stesso attribuiti ai sensi delle Linee Guida pongono anche altre problematiche interpretative. In particolare si prevede che “dall’espletamento dell’incarico [di Responsabile della Prevenzione della corruzione] non può derivare l’attribuzione di alcun compenso aggiuntivo, fatto salvo il solo riconoscimento, laddove sia configurabile, di eventuali retribuzioni di risultato legate all’effettivo conseguimento di precisi obiettivi predeterminati in sede di previsioni del Piano di prevenzione della corruzione”. Dalla lettera delle Linee Guida sembra emergere un conflitto di interessi in capo al Responsabile della Prevenzione della corruzione. Ad esso, infatti, pare conferito il potere di predeterminare, in sede di implementazione del Piano di prevenzione della corruzione, il contenuto ed il livello dei propri obiettivi connessi alla prevenzione dei fenomeni corruttivi e, allo stesso tempo, si trova ad essere beneficiario di compensi aggiuntivi connessi all’eventuale raggiungimento di tali obiettivi da lui stesso stabiliti. Tale previsione, inoltre, pare posizionare il Responsabile della prevenzione in posizione critica rispetto alle altre figure lavorative della società, dal momento che allo stesso sembra essere attribuito anche un ruolo fondamentale nella definizione dei risultati attesi e dei corrispettivi altrui. Ciò potrebbe esporlo ad indebite pressioni da parte dei colleghi volte a far sì che siano predefiniti all’interno del Piano obiettivi più facilmente raggiungibili, con il rischio che sia lo stesso Responsabile della prevenzione della corruzione a porre in essere comportamenti in manifesto contrasto con i princìpi ispiratori della disciplina prevista dalla L. n. 190/12, improntata a garantire il buon funzionamento, l’integrità e la trasparenza degli enti contigui alla Pubblica Amministrazione.

Un ulteriore profilo di criticità delle Linee Guida emerge nella parte in cui prevedono la possibile estensione alle società in controllo pubblico del meccanismo della rotazione del personale previsto dalla L. n. 190/2012 per le pubbliche amministrazioni e implicante “una più elevata frequenza del turnover di quelle figure preposte alla gestione di processi più esposti al rischio di corruzione”. Tale previsione, infatti, potrebbe portare, soprattutto nelle realtà di minori dimensioni, al “demansionamento” dei lavoratori. L’art. 2103 c.c., con riferimento al rapporto di lavoro privatistico – che si ricorda essere il tipo contrattuale applicabile nelle società e negli enti di diritto privato controllati e partecipati dalle pubbliche amministrazioni – impone l’obbligo di adibire il lavoratore alle mansioni di assunzione o a mansioni superiori, negando la possibilità di modifica in pejus delle condizioni lavorative. A differenza di quanto previsto per il pubblico impiego, nel lavoro privato il cd. ius variandi incontra il limite della equivalenza professionale da rispettarsi sia sotto il profilo oggettivo (inclusione nella stessa area professionale e salariale delle mansioni iniziali e di quelle di destinazione), sia sotto il profilo soggettivo (le nuove mansioni devono armonizzarsi con le capacità professionali acquisite dall'interessato durante l'intero rapporto lavorativo). L’eventuale demansionamento o dequalificazione si configura come vero e proprio illecito contrattuale del datore di lavoro ed espone la società ad un importante incremento del contenzioso giuslavoristico. L’introduzione del meccanismo di rotazione del personale rischia inoltre di essere una scelta antieconomica per le importanti ripercussioni che il continuo cambiamento delle figure chiave dei vari settori di attività ha sulla produttività aziendale e sull’efficienza dei processi.

Insomma, lungi dal chiarire una volta per tutte l’ambito applicativo della L. 190/2012 e le modalità con cui le società controllate e partecipate, gli enti privati di diritto pubblico e gli enti pubblici economici debbano ottemperare ai propri obblighi in materia di prevenzione dei fenomeni corruttivi, la bozza di delibera delle nuove Linee Guida ripropone dubbi interpretativi e difficoltà di attuazione, come già aveva fatto a suo tempo il Piano Nazionale Anticorruzione. Non resta quindi che attendere che l’ANAC, in sede di risposta alle osservazioni formulate, fornisca ulteriori ragguagli e risolva almeno in parte i conflitti interni al documento.

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